已為道德所不能調(diào)控
“性賄賂對社會的危害已經(jīng)不是道德范疇所能調(diào)整!边@成為支持者的共識。他們認為,性賄賂目前應當進入立法者的視野。
從犯罪的一般概念來看,性賄賂行為具有極大的社會危害性,符合犯罪的本質(zhì)特征。具體表現(xiàn)在以下方面:性賄賂行為具有社會危害多次性和持續(xù)性、誘發(fā)性和感染性。即性賄賂一旦既遂,往往就會形成長期的不正當?shù)男躁P(guān)系,具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會的特性,它不會因為一次性賄賂所獲得的利益而終止,而是誘發(fā)多次、更大的利益謀求。
性賄賂行為犯罪符合賄賂罪的本質(zhì)特征,受賄罪涉及非法經(jīng)濟利益,但受賄罪主要的不是經(jīng)濟犯罪,而是職務犯罪,受賄犯罪的本質(zhì)就是“出賣公權(quán),獲得私利”,是一種侵犯職務廉潔性、職務的不可收買性的犯罪。
從刑事立法的角度看,性賄賂行為的發(fā)案率呈蔓延擴大趨勢,而不是個別的、偶然的現(xiàn)象,權(quán)色交易和權(quán)錢交易一樣,已經(jīng)成為公權(quán)和私利交易的最主要的一種形式,所以具有現(xiàn)實的立法化依據(jù)。
除了案例和理論分析,像金衛(wèi)東這樣的支持者也從歷史文化的角度找到了論據(jù)。
歷史記載:性賄賂有明確法條和實例
《史記·周本紀》載:“帝紂囚西伯(后來的周文王)于里。閎夭之徒患之,乃求有莘氏美女……因殷嬖臣而獻之紂。紂大悅,曰:‘此一物足以釋西伯,況其多乎!’乃赦西伯,賜之弓矢斧鉞,使西伯得征伐!边@是歷史上性賄賂的最早記錄。這次性賄賂使文王得以組建軍隊,征伐擴張,為奪取天下打基礎。
從另一個角度上審視古代幾大美女的話,也不乏性賄賂嫌疑!秾O子兵法》中關(guān)于“美人計”的描述便是緣于西施。春秋時期的越王勾踐與吳王夫差有殺父之仇、滅國之恨,為了贏得養(yǎng)精蓄銳、厲兵秣馬的時機,聽從大夫范蠡的妙計,四處尋訪美人獻給好色成性的夫差。西施因其天下無雙的美色,當仁不讓地成為了復國大計中舉足輕重的棋子,順理成章地被送入?yún)菍m,做了吳王的妃子。
西施的絕世容顏和柔言媚語果然讓夫差神魂顛倒,色令智消,最終逼死伍子胥,削弱了吳國的軍事力量。
《三國演義》中對貂蟬的描述是:眉黛促成游子恨,臉容初斷故人腸。據(jù)記載,司徒王允一心想除掉太師董卓,但苦無良策。聰慧過人的貂蟬窺知情由后表示:“如有用妾之處,萬死不辭”。于是王允將貂蟬收為義女,精心設計了個“連環(huán)美人計”,先將貂蟬許給董卓義子呂布,未及迎娶又獻于太師董卓,挑起董、呂兩人的矛盾。貂蟬對王允的意圖心領神會,處處設計離間董卓、呂布父子,成功地施展了美人計,使董卓、呂布父子反目成仇。后人嘆曰:“司徒妙算托紅裙,不用干戈不用兵。三戰(zhàn)虎牢徒費力,凱歌卻奏鳳儀亭!
以上雖非正史而是演義,但也足以看出以“美人”作賄賂的“厲害”之處。
有史實的關(guān)于性賄賂的記載則是《唐律》和《清律》。
在《唐律》中有兩類規(guī)定涉及到性賄賂——“監(jiān)守內(nèi)(即在監(jiān)臨主守管轄范圍內(nèi))奸”和“監(jiān)臨(即主管)官吏娶部民女”。
但是并沒有被歸類為《職制律》中的(受賄罪)“受財枉法罪”、“受財不枉法罪”,例如對“監(jiān)守內(nèi)奸”的犯罪行為置于屬《雜律》中以“奸”論罪。唐律中規(guī)定:“諸監(jiān)臨主守于所監(jiān)守內(nèi)奸者(謂犯良人),加奸罪一等。……婦女以凡奸論!碧坡蓪Α氨O(jiān)臨官吏娶部民女”的犯罪行為,則置于《戶婚律》中,分別以 “(不枉法)監(jiān)臨官吏娶部民女罪”和“枉法娶人妻妾及女罪”或者是以“枉法罪”論處。
我國《唐律》的監(jiān)臨之官“借奴婢”以“受所監(jiān)臨財物論罪”論處,是我國歷史最早的“性賄賂”的概念。
《清律》與《唐律》的最大不同在于:將“枉法娶為事人妻妾及女為妻妾”的行為以職務犯罪的“枉法罪”論處,更加體現(xiàn)了賄賂犯罪的特點。反對者 難以執(zhí)行不如不立法
無論從歷史的論據(jù),還是性賄賂現(xiàn)實的危害,以及性賄賂入罪的法律要件,支持者的聲音得到了民間的極大響應。
但是在法學界,在承認性賄賂對社會有著巨大危害的基礎上,也有一批學者們包括一些司法機關(guān)工作人員,對于性賄賂概念和是否入罪的理論持有相反觀點。
高銘暄就提出,性賄賂只能附屬于財物賄賂,說明犯罪嫌疑人生活腐化墮落,若單獨設立一個‘性賄賂罪’,恐怕不合適。武漢
大學法學院馬克昌教授認為性賄賂入罪“內(nèi)涵不確定,缺乏可操作性,定罪量刑都有困難”。
他們認為,“性賄賂”一詞是最初為媒體炒作而生造出的詞匯。
反對者也從歷史的角度予以了分析,他們認為,受賄罪在我國古代稱為“受金罪”,最早由戰(zhàn)國法學家李悝提出,受金即受財,可見自古以來,財物是構(gòu)成賄賂罪的必備條件,這與其政治、經(jīng)濟、文化、社會背景相一致。
如果說《唐律》和《清律》有類似于性賄賂的規(guī)定的話,那么,當時奴婢和妻妾均被視為封建“家長”的私有財產(chǎn),因此歸根結(jié)底,這種所謂性賄賂還是建立在“財物”基礎上的,很難和當前支持入罪者所主張的精神賄賂聯(lián)系在一起。
性賄賂入罪缺乏法理支撐
反對者認為,如果“收受”女色滿足“色欲”可構(gòu)成受賄罪,那接受吃喝滿足食欲豈不也應構(gòu)成受賄罪?再推而廣之,接受同樣是非物質(zhì)利益、卻能使人心理滿足的“馬屁”,豈不也能構(gòu)成受賄罪?因為它們同樣丑陋、同樣具有社會危害性。
支持入罪者觀點難以成立根本在于,混淆了犯罪客體與犯罪結(jié)果這兩個具有本質(zhì)區(qū)別的概念。國家機關(guān)的威信和聲譽受到損害,是個犯罪結(jié)果問題,不同的犯罪可導致同樣的犯罪結(jié)果,即,國家機關(guān)的威信和聲譽受到損害這種結(jié)果,可由不同性質(zhì)的犯罪導致,其并不一定就是受賄行為。事實上,所有國家工作人員職務犯罪均可產(chǎn)生這一結(jié)果。
另外,“刑罰與其嚴厲不如緩和”。這一刑法格言在我國體現(xiàn)為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性,即國家執(zhí)行刑事政策時,只要能給予犯罪人較輕處罰的,就不會給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系,就會擴大刑法的“殺傷面”,違背刑法的謙抑性原則,破壞刑罰的均衡性,產(chǎn)生不利后果。
罪名難定、取證困難
高銘暄認為,從操作層面上看,“性賄賂罪”立法化存在著量刑以及取證的難題。從現(xiàn)行的《刑法》來看,賄賂行為的罪與非罪、賄賂罪的量刑輕重,都依賄賂的財物數(shù)額大小而定!靶再V賂”的賄賂物是“性”,而性是無法量化的。一次性關(guān)系構(gòu)成犯罪,還是兩次、三次性關(guān)系才構(gòu)成犯罪,這很難界定。
如何取證也是個難題。性賄賂的取證與一般財物賄賂比,無疑難得多。因為財物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據(jù),性賄賂則不然,權(quán)色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據(jù),很難有其他形式的證據(jù)相互印證,易形成錯案。從而導致認定“性賄賂罪”付出的法律成本較高。
可以設想,性賄賂入罪容易,但執(zhí)行所謂性賄賂罪時,因為涉及無法取證的尷尬,司法機關(guān)則面臨無法執(zhí)行的后果,這種現(xiàn)象不是比性賄賂入罪更嚴重嗎?這不是法律的悲哀嗎?
容易混淆道德與法律的界限
“性賄賂”行為,在犯罪學、法社會學視野下是一種社會失范行為。而社會失范行為位于刑法立法的“前緣”,只是受道德調(diào)整的一種越軌行為。刑法是社會調(diào)控的最后手段,調(diào)整社會關(guān)系的最后一道防線,只有在出現(xiàn)其他法律無法規(guī)范的社會失范行為,其他法律無法調(diào)整該社會失范行為的情況下,才動用刑罰手段來調(diào)整。事實上,性賄賂并沒有發(fā)展到非得由刑法調(diào)整的地步。
很多專家認為所謂性賄賂本應由道德規(guī)范予以調(diào)整。道德與法律是兩道并行調(diào)整社會規(guī)范的屏障,如果強行將性賄賂入罪,勢必會使得兩者的界限混淆。將刑法的觸角伸入到道德領域中去,有侵犯人權(quán)、隱私權(quán)之嫌。